José Soares de Castro Neto ^[1]

1. Introdução

A propriedade privada é o direito que assegura ao seu titular diversos poderes, sendo que seu conteúdo constitui objeto de estudo pelo Direito Civil. Ela compreende, na sua formulação clássica, os poderes de usar, gozar e dispor de uma coisa, de modo absoluto, exclusivo e perpétuo.

Portanto, tendo o direito como o disciplinador dos valores e relações primordiais ao homem, torna-se implícito que esta relação de propriedade fora uma das primeiras a ser regulada.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, elaborada no contexto pós-Grande Guerra, traz em seu artigo 17: “todo indivíduo tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros e que ninguém será arbitrariamente privado da sua propriedade”.

Logo, observamos aqui, o direito de propriedade como um dos mais relevantes e resguardados pelo homem, talvez o mais importante direito material tutelado pelo ordenamento jurídico.

O “Ser” nasce quase que concomitantemente com o “Ter”, sendo o direito de proprietário, uma das mais antigas prerrogativas humanas, anterior até mesmo ao surgimento da escrita ou qualquer tipo de lei.

Entretanto, essa sistematização normativa só irá ganhar contornos nas sociedades institucionalmente organizadas, como o povo grego, hebraico, mesopotâmico, etc. Mas ainda de forma mais notória, no Império Romano, através da implementação de um sistema de Direito Civil que regia as relações privadas, por meio de contratos e prezava pela manifestação das vontades individuais e voluntárias em relações páreas.

No Século XIX, com o advento das Revoluções Liberais, Industriais e Iluminismo como superação da ordem social monárquica e restrições impostas na Idade Média, prezou-se acima de tudo pela autonomia e liberdade do sujeito, uma visão mais individualista e antropocêntrica.

Contudo, os acontecimentos posteriores: Primeira e Segunda Guerra Mundial, evolução tecnológica e crescimento cada vez maior das populações urbanas, nos levaram a refletir melhor sobre o estrito Positivismo, que norteava o Direito Ocidental, pois reduzia a juridicidade à mera legalidade.

Não se atentava propriamente aos desdobramentos sociais e eficiência da norma como garantidora dos interesses primordiais do homem como um todo, seja ele em suas relações individuais ou perante a sociedade.

Por fim, com a superação deste positivismo normativista, chegamos ao entendimento recorrentemente adotado pelas ordens constitucionais ocidentais atualmente, que prezam, sim, pelas liberdades individuais, mas tendo como fundo a ordem social e o bem comum.

Tal interpretação foi disposta pela primeira vez em nossa Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXIII, e logo mais nos artigos 182º, parágrafo 2º; e 186º, sendo reafirmada no Código Civil de 2002.

Cabe ao presente estudo, demonstrar os caminhos que levaram até esta exegese do direito brasileiro e a importância deste reconhecimento para a configuração do direito de propriedade atual, fazendo isto através de pesquisa bibliográfica de renomados autores sobre o tema.

2. A construção hipertrofiada da autonomia individual, o direito irrestrito à propriedade privada

O jurista francês León Duguit ^[2] enfatiza que a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder. E, para inaugurar o estudo, faz-se necessário entender primeiramente a propriedade como foi concebida pelo homem desde os primórdios de sua existência.

A propriedade do indivíduo seria aquele local que fora ocupado pelo mesmo, não pertencente ao público ou a terceiros em geral, um local para estabelecer domicílio e satisfazer suas necessidades de subsistência. Onde se encontra em segurança e resguardo, hoje universalmente entendido como imprescindível para que todo sujeito garanta qualquer mínimo de dignidade e qualidade de vida.

Todavia, o próprio conceito de propriedade passou por diversas mutações ao longo de toda a história. Se constitui como um dos pilares de funcionamento do contexto das relações socioeconômicas, a partir do momento em que adquire um valor monetário e passa a ser utilizada no comércio, na circulação de riquezas e pode ser dada em garantia.

O Direito Romano, já mencionado como um dos primeiros a regular sistematicamente os pactos privados, criando a ideia principal de Direito Civil, entendeu ser a propriedade individual um bem sagrado e inalienável, diretamente ligado a ideia de família e religião.

Já nos tempos de Idade Média, pós-queda do Império Romano e dividido o território europeu, os reis não tinham mais poder e recursos suficientes para explorar e controlar a grande cota de terras, passando seu domínio e soberania a serem divididos com os senhores feudais.

O Feudalismo concentrou enormes propriedades nas mãos desses poucos senhores, que possuíam o domínio direto da terra, e cediam o domínio útil aos seus vassalos, que produziriam naquela terra em troca de uma parte dessa produção, direito de moradia e proteção resguardada pelo senhor feudal.

Essa relação hierárquica de vassalagem, que fora por muitos anos sustentada com ajuda da religião, passou a se fragilizar diante dessa confusão entre o domínio direto e o domínio útil, garantido ao usufrutuário.

Passou a entender-se como insustentável, o fato de aquele que da terra retira seu alimento, torna frutífero o seu uso e tem a capacidade de explorá-la, seja privado do direito de propriedade pleno sobre a mesma.

Daí surgem os ideais Iluministas e burgueses, que buscavam reagir à Monarquia, dissociando o poder político do poder econômico, reivindicando a autonomia do indivíduo como um bem supremo, livre de qualquer domínio superior ou restrição, garantindo que aquele capaz de gerar riquezas, usufruir de uma terra, possa ser conhecido como seu dono soberano.

O Código Napoleônico de 1804 ^[3] é categórico ao indicar os atributos de propriedade, como o “direito de gozar e dispor das coisas da maneira mais absoluta, desde que não se faça dela uso proibido pelas leis e regulamentos”. Desta forma, estaria positivada a ideia da propriedade como um direito natural, individual e absoluto do homem.

Diversos fatores da época foram determinantes para que o contexto político-cultural do pensamento moderno iluminista levasse ao legalismo normativista, que atuaria em prol da defesa e manutenção desses valores individuais.

Todos os fatores, que buscavam uma ruptura da ordem anterior, foram responsáveis pela alçada ao jusracionalismo, uma abordagem jurídica que buscava reproduzir um direito puramente racional, descontaminado de quaisquer subjetividades ou arbitrariedades, fazendo com que a aplicação da norma se reduzisse a silogismos, obedecendo um esquema lógico dedutivo, dos quais se concluiria a resolução para qualquer situação concreta.

Esse Normativismo pensa o sistema jurídico como um composto de normas abstratas, fechadas e autossubsistentes, que antecedem ao próprio caso concreto e, por isso mesmo, podem ser aplicadas a qualquer um deles.

Desta forma, o direito serviu como instrumento de solidificação desses ideais propostos na Revolução Francesa, quando a propriedade privada, amparada pela defesa irredutível das liberdades individuais, fora considerada um direito fundamental e natural do homem, portanto, absoluto e livre de quaisquer limitações.

Como afirmou Montesquieu, um dos mais renomados pensadores do próprio Movimento Iluminista, “Todo homem que tem o poder é tentando a abusar dele”. Desta forma, o instituto da propriedade privada passa a atender interesses exclusivamente individuais, desprendendo-se assim de qualquer preocupação social, não importando mesmo caso o exercício desse interesse próprio seja mais prejudicial ao coletivo, do que beneficiário ao proprietário.

Exemplifica-se o disposto com o caso da Corte Francesa de apelação de Colmar, em 1855, que ordenou pela demolição de uma falsa chaminé construída pelo proprietário em seu terreno, com o simples intuito de obstruir a visão de um prédio vizinho.

A cega obediência à literalidade da lei, desprendida de sua teleologia e relações com o mundo ao redor, não será propriamente um meio de encontrar justiça. Logo, falha ao cumprir o papel essencial do direito na regulamentação das relações comunitárias, solucionando com equidade os conflitos de interesses, atento aos anseios da sociedade como um todo.

3. A recepção à luz do Direito Civil brasileiro do positivismo normativista no Código Civil de 1916

Neste contexto, o Código Civil brasileiro de 1916, traz como fundamentos os princípios contratuais da autonomia, força obrigatória e relatividade contratual.  Segundo o Código, a propriedade era tratada como direito absoluto, do qual as demais pessoas têm o dever de respeitar o exercício das três faculdades do proprietário:  uso, gozo e disposição.  O direito de propriedade é também visto como absoluto, exclusivo e perpétuo.

Com o surgimento da Lei de Terras no Estado brasileiro, em 1850, foram consideravelmente modificadas as relações proprietárias. Toda a problemática da doação pública de terras sem critérios sociais, com o intuito de meros favorecimentos particulares, precisaria ser alterada.

Era necessária tal alteração, pois anterior a este período, vigorava no território tupiniquim “o chamado período áureo da posse, no qual a simples ocupação, mesmo descoberto de título, passaria, de lege ferenda, a ser pressuposto do reconhecimento da propriedade particular” (MENEZES, 2009, p. 121) ^[4].

Sendo assim, denota-se facilmente como o advento desta Lei foi extremamente importante, coibindo a prática da livre doação do Estado aos particulares que lhe interessavam, passando agora, o contrato de compra e venda ser a única forma de aquisição de terras.

Ao obter a noção de tamanha importância do instituto da propriedade, como um dos mais importantes para o sistema jurídico mundial, facilmente conseguimos entender o peso histórico que carrega, tendo sempre evoluído de acordo com os anseios e momentos vividos pelo homem naquele tempo.

Nesse sentido, pode-se afirmar que a história do direito e a história do instituto da propriedade se confundem, se conectam, eis que se trata de um dos pilares do sistema jurídico mundial.

Desta forma, com o Código Civilista de 1916 não foi diferente. Ele é produto direto de uma sociedade ainda extremamente influenciada pelo movimento das sociedades colonizadoras, que guardavam diversos resquícios do Positivismo norteador do continente europeu entre os Séculos XVII e XVIII.

Em 1916, vigorava no Brasil a Constituição de 1889, a mesma da Proclamação da República. Foi neste ambiente que foi moldado o Código Civil de 1916. A formação política do Estado era muito ligada ao ambiente rural, esta, fruto de um país essencialmente colonial, pois quando do descobrimento do país, a classe dominante era aquela ligada à propriedade. Fachin ^[5] nos recorda que:

“financistas, negociantes e latifundiários traduzem para a economia para o Direito a herança do regime colonial. Sob as luzes do positivismo, edificam-se os regimes jurídicos. Lapida-se aí o Código Civil brasileiro de 1916.” (2007, p. 269-270)

Desse modo, podemos vislumbrar como surge a visão sobre propriedade no Código, onde fica claro o predomínio dos direitos individuais e patrimoniais, pois os interesses particulares ficavam em um primeiro patamar.

Ilustra bem o seu artigo 524, que dispunha a propriedade era concebida como um direito absoluto e tripartite de usar, gozar e dispor.

O Código de 1916 acabou por vigorar durante quase um Século, apenas sendo revogado pelo Diploma Civilista de 2002. Sem sombra de dúvidas, diante de tamanho lapso temporal muitas foram as alterações da sociedade em todos os aspectos, urgindo assim, a necessidade de uma reação por parte do direito e do Estado.

O instituto da propriedade, obviamente, não passaria intacto por esta transformação.

O crescimento exponencial das populações nas grandes cidades, que foi tornando as relações cada vez mais difusas e impessoais, a automatização da força de trabalho, os avanços tecnológicos e, também, a tomada de consciência quanto às questões ambientais e climáticas, foram fatores determinantes para que o direito reinventasse a sua abordagem à questão proprietária.

Com a grande depressão mundial pós fim da Primeira Guerra, juntamente com a crise de 1929 e, logo em seguida, a Segunda Guerra Mundial, surge a necessidade de uma mudança na organização dos Estados. As Constituições do Século XX deveriam, então, promulgar uma série de normas que previssem direitos sociais, econômicos e culturais de forma efetiva.

A Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Social Democrata Alemã de 1919 (conhecida como a Constituição de Weimar) foram as precursoras nesse sentido, trazendo novas concepções e interpretações para direitos sociais e obrigando o Estado a intervir na esfera privada.

4. A importância da superação do direito absoluto à propriedade privada em detrimento da coletividade

Podemos afirmar que a Constituição de 1988 possui uma função histórica especial, se considerarmos a sua característica democrática, mantendo uma distância do projeto político de um período anterior a ela, em que as Constituições, apesar de se referirem à justiça social ou à própria função social da propriedade, eram natimortas, em face da Constituição de 1967, eis que submetidas e anuladas por decisões infraconstitucionais como Decretos-leis e os denominados Atos Institucionais.

Nesse sentido, os autores Bonavides e Andrade ^[6] nos atentam que “no exame da nossa História constitucional, constatamos que a passagem do nível legal para a realidade das relações sociais tem sido extremamente penosa e na maioria das vezes fracassada”.

Sendo assim, com o histórico de concessão de prerrogativas absolutas ao Executivo, aliado a redução do texto Constitucional à mera literatura, jamais conseguimos como Estado-Nação, vislumbrar a real compatibilidade entre a esfera legal e a prática social.

Tal ideia só veio a ser enfaticamente instituída, com o advento da atual Constituição Federal, promulgada em 1988. Pela primeira vez, o Estado brasileiro passa a reconhecer na essência o termo “cidadania”: O cidadão como um indivíduo dotado de diversas vontades e prerrogativas garantidas por Lei.

O reconhecimento e a efetivação do direito de propriedade e de sua respectiva função social, nesse sentido, demonstram o reconhecimento e efetivação também da cidadania, esta enquanto pressuposto à instituição de um Estado Democrático.

A existência digna, assim incluída enquanto finalidade da regência jurídica pátria, concede a esta o dever de garanti-la a todos, mediante a consagração dos direitos humanos fundamentais promulgados, implícita e explicitamente, por ela e pelos “tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (art. 5º, § 2º).

Neste sentido, a propriedade privada e sua função social, além de serem igualmente garantidos na Constituição Federal sob o Título Dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5º, XXII, XXIII), são arroladas como Princípios, verdadeiros fundamentos da ordem econômica nacional (art. 170, II, III).

Vale salientar também que, enquanto direito fundamental, conforme expressa a Carta Magna, tem aplicação imediata (art. 5º, § 1º). Neste sentido, deve ser garantido que o direito de propriedade e sua respectiva função social sejam observadas, constituindo “objeto de uma política pública, constitucionalmente obrigatória”. ^[7]

Desta forma, toda a legislação nacional também foi adaptada à nova realidade, de forma que o direito de propriedade ficasse sempre delimitado pelo cumprimento da função social, conforme se depreende da leitura do art. 1.228, §§1º e 2º, do Código Civilista de 2002:

Art. 1.228. (…)

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

A Constituição de 1988 aponta a necessidade de imposição de diplomas infraconstitucionais e programas políticos que considerem a propriedade na medida de sua função social.

De tal modo, não se diminui em nada a importância do instituto da propriedade privada, tampouco a torna menos garantida. O que se busca não é o fim de tal instituto, mas sim a sua limitação nos casos necessários, tendo sempre atenção no equilíbrio entre os ônus, benefícios e interesses na relação entre proprietário e sociedade.

Assim leciona André Ramos Tavares ^[8],

“No desenvolvimento universal do conceito caminhou-se, em primeiro lugar, de uma concepção coletiva da propriedade, considerada como bem comum de todos, para chegar, então, à ideia de um direito individual e absoluto, até se alcançar, por fim, a concepção atual de que, embora assegurada individualmente, a propriedade deverá atender a sua função social. (…) Nesses termos, a propriedade passou a ser concebida como a relação entre um sujeito ativo (proprietário) e um sujeito passivo, que seria universal, uma vez que constituído por todas as demais pessoas (não proprietárias quanto ao objeto em apreço). De fato, todos os integrantes da comunidade passam a ter o dever de respeitar o direito de propriedade reconhecido a cada indivíduo particularmente. Esse é o caráter civilista do direito de propriedade, ao qual deve acrescentar-se o regime de Direito Público que consta da própria Constituição” (2013)

O ponto de convergência é que o direito de propriedade deve ser igual a todos, ou seja, as oportunidades de conquista sobre os bens que se deseja não devem ser diferenciadas.

Neste sentido, a garantia a todos da existência digna pressupõe também a capacitação para a geração de riqueza e de lucro, pois estamos, como já dito, constitucionalmente submetidos a uma ordem econômica já consolidada, baseada, portanto, na propriedade privada dos meios de produção e de troca, no trabalho assalariado e na liberdade de mercado.^[7]

5. Conclusão

Ao concluir o presente artigo, verificamos que no Código Civil de 1916 e nas Constituições anteriores a de 1988, o direito de propriedade era regido prioritariamente por interesses individuais e patrimonialistas, tendo uma ideia semelhante ao presente no Código Napoleônico, herança dos diversos processos históricos que transmutaram a vida em sociedade, bem como as nossas relações patrimoniais.

Foi levada em consideração, na redação da Constituição de 1988, uma moderna teoria constitucional, utilizando-se do direito comparado em consonância com o restante do direito ocidental contemporâneo.

Isto levou à ascensão da discussão das garantias e direitos sociais, bem como da dignidade da pessoa humana, direito ao meio ambiente, etc. como peças chaves nos pilares do texto constitucional, onde a propriedade passou a ser tratada como um direito subjetivo.

Restou claro e evidente o entendimento de que a alteração histórica do conceito de propriedade contribuiu, e muito, para que ela adquirisse uma função social, garantindo que ela se garanta e proteja não somente para com os interesses individuais, mas também atinja a coletividade de seus sujeitos passivos.

Por fim, salientamos a imprescindibilidade de que se faça a interpretação do direito privado à luz da Constituição Federal e de seus princípios fundamentais, pois apenas dessa maneira pode ser garantida a plena efetivação do ordenamento jurídico.

REFERÊNCIAS

[1] Graduando em Direito pela Universidade Federal de Goiás e Estagiário pela equipe do Crosara Advogados. E-mail: joseneto.soarescastro@gmail.com

[2] DUGUIT, Léon. Traité de Droit Constitutionel, t.3 apud GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19ª ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.126

[3] Code Napoleón, 1804. Disponível em: <http://devoltaaopulsardasruas.blogspot.com.br/2010/02/codigo-napoleonico.html>.  Acesso em: 12 jan. 2020.

[4] MENEZES, Olindo Herculano de. Perfil da propriedade contemporânea (destaque da propriedade fundiária). Brasília, 2009.

[5] FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade contemporânea: uma perspectiva da usucapião imobiliária rural. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988.

[6] BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. Brasília: OAB, 2002, p. 488.

[7] https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/download/3985/2583/

[8] TAVARES, André R. Direito constitucional da empresa. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.

BIBLIOGRAFIA

ADROGUE, Manuel I.- El Derecho de Propriedade en la Actualidad. Buenos Aires. 1991.

CASTANHEIRA NEVES.  O direito (O problema do direito)/O sentido do direito in Curso de introdução ao estudo de direito- Textos compilados.

MORAES, José Diniz de. A Função Social da Propriedade e a Constituição Federal de 1988.São Paulo, Malheiros, 1999.

MOTA PINTO. Teoria Geral do Direito Civil. 4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2019.

RODRIGUES, Francisco Luciano Lima. Função Social da Propriedade Privada- Notas sobre sua evolução conceitual, Francisco Luciano Lima Rodrigues. Disponível em: http://www.lex.com.br/doutrina_23706022_COMPREENDENDO_OS_NOVOS_LIMITES_A_PROPRIEDADE_UMA_ANALISE_DO_ART_1_228_DO_CODIGO_CIVIL_BRASILEIRO.aspx  Acesso em: 12 jan. 2020.

DIPLOMAS LEGAIS

OHCHR: Portuguese (em português) – Universal Declaration of Human Rights, 1948, disponível em: https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

CÓDIGO CIVIL DE 1916, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm

CÓDIGO CIVIL DE 2002, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm

LEI DE TERRAS (11.601/1850), disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l0601-1850.htm